Em face aos conteúdos regidos pelas Constituições brasileira e européia, é preciso definir as principais defesas dos direitos e proteção às garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito que regido pelo princípio da democracia, busca defender o governo deve ser do povo, escolhendo seus representantes e decidindo assim os objetivos da nação.
Em seus principais fundamentos, Norberto Bobbio fala que a democracia tem uma ínfima relação com os direitos dos homens e a paz perpétua: [1]” (...) sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.”.
Canotilho defende que as funções dos direitos fundamentais se constituem sob o ângulo de duas perspectivas: a primeira se baseia nas normas de competência negativa para os poderes públicos e proibindo as ações arbitrarias na esfera individual dos Direitos e a segunda que implica em exercer positivamente os direitos fundamentais.
A Constituição de 1988 subdivide o Título III dos direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos: os direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Mas modernamente, os doutrinadores classificam os direitos fundamentais em gerações, que buscam seus aspectos cronológicos: os de primeira geração são os direitos à liberdade, de segunda, os direitos à igualdade e de terceira geração busca a defesa à fraternidade.
Os direitos de terceira geração, segundo o ministro Celso Antonio de Mello, se caracterizam pela defesa dos direitos coletivos atribuídos as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade, se mostrando assim, um direito indisponível.
Inserido nos artigos 5º, XXXII e 170, V, está o direito e a defesa do consumidor. O primeiro artigo é descrito nos direitos e garantias fundamentais e o segundo no capítulo destinado a ordem econômica. É importante perceber que apesar de ser um direito indisponível como afirmou Celso de Mello, é apenas descrito em dois artigos da carta magna, mas apesar disso, possui uma proteção própria, pois está inserido em uma lei especifica nº 8.072/1990, definido como o Código de Defesa do Consumidor –CDC.
Observa-se que enquanto o artigo que trata de direitos e garantias fundamentais busca a defesa dos direitos dos homens, o capitulo da ordem econômica defende o estado capitalista com princípios liberais, mas que, no entanto, se mostra em busca da proteção a valorização do trabalho humano e da livre-iniciativa. Baseando-se nos seguintes princípios: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, entre outros.
O código de defesa do consumidor em seus artigos protege a parte mais fraca do consumo, o consumidor, [2] “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos, serviços, assegurada a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações e a proteção a publicidade enganosa e abusiva, métodos coercitivos e desleais, bem como práticas e clausulas abusivas”.
A publicidade seria a forma criativa e artística de formas a convicção do consumidor para o consumo do produto anunciado, através de imagens, filmes, panfletos e outras formas atrativas. Na publicidade, segundo Fabio Uchoa, [3] “publicidade é a ação econômica que visa a motivar o consumo de produtos ou serviços, através da veiculação de mensagens persuasivas por diversos meios, não se confundindo com a propaganda, cujos objetivos não são mercantis”.
As publicidades mais importantes no mercado são as publicidades enganosa e abusiva. Em primeiro ângulo, as duas parecem ser a mesma, mas não as são, possuindo algumas diferenças, como o meio de vinculação, os métodos utilizados e as finalidades que diferem uma da outra.
Para ser caracterizada publicidade enganosa, não basta a veiculação de informações totais ou parcialmente falsas, mas é importante que tal informação induza o consumidor ao erro, como consta o artigo 37, §1º do Código de Defesa do Consumidor. Deve também se observar se a pessoa tinha condições a informações no âmbito de sua instrução, por exemplo, se o consumidor é instruído de uma classe um pouco mais favorecida, pode não caracterizar publicidade enganosa, pois este teria condições de perceber o erro.
Segundo o Código de proteção e defesa do consumidor no seu artigo 37, §2 : [4] “ É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança (...)”. Fabio Uchoa defende que a publicidade é considerada discriminatória, como refere o artigo 37, §2, quando sugere simplesmente, o tratamento diferenciado às pessoas.
Não foi colocada a toa um artigo do CDC que fala das pessoas menos favorecidas: segundo o artigo 39, IV, é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços a pratica abusiva de prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social na oferta de seus produtos.
Com base nos entendimentos baseados na Constituição brasileira, doutrina e o Código de defesa do consumidor, busca-se pesquisar as características da publicidade abusiva nos ditames do sistema da União Européia.
A comunidade da União Européia, anteriormente designada Comunidade Econômica Européia (CEE) e Comunidade Européia (CE), é uma organização constituída atualmente por 25 países, estabelecida pelo contrato da União Européia ou o Tratado de Maastricht.
No tratado de Maastricht.não foi inserido nenhum direito fundamental, salvo a igualdade de remuneração entre homens e mulheres (o artigo 118 do tratado). No entanto no artigo 6º do tratado, os membros possuem a obrigação de cumprir os direitos definidos na convenção européia do direito dos homens.
A carta dos direitos fundamentais proclamada em Nice, possui os objetivos comuns dos Estados-membros da União Européia à reforçar a proteção dos direitos fundamentais A carta contém 54 artigos, divididos em quatro títulos: I- Direito à dignidade (dignidade do ser humano, direito à vida, direito à integridade do ser humano, proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes, proibição da escravidão e do trabalho forçado. II- Direito à liberdade (direito à liberdade e à segurança, respeito pela vida privada e familiar, proteção de dados pessoais); III- Direito à Igualdade (igualdade perante a lei, não discriminação, diversidade cultural, religiosa e lingüística, igualdade entre homens e mulheres) e IV- Direito à Solidariedade (direito à informação e à consulta dos trabalhadores na empresa, e direito do consumidor).
Alguns Estados-membros da Comunidade buscam a defesa dos direitos dos consumidores baseando na informação e educação para estes em colaboração com os Estados e o reforço na associação de consumidores.
As práticas comerciais desleais adotadas pelas empresas, incluídos a publicidade enganosa são banidas por toda a União Européia, garantindo assim a mesma proteção para todos os consumidores, incluindo crianças que são vítimas, principalmente de publicidade abusiva.
A política feita pela União Européia para defender seus consumidores [5] “é baseada na ação direta destinada a proteger os direitos dos consumidores, objetivando que estes direitos estejam presentes na legislação da União Européia. Pela política da busca de moeda única, e mercado único, é importante a defesa dos direitos dos consumidores como um todo, inserindo assim uma igualdade de tratamento”.
Para finalizar é importante a pesquisa na Constituição brasileira, Código de defesa do consumidor, mas principalmente, uma busca dos fundamentos do êxito da legislação européia sobre a defesa dos direitos dos consumidores, já que as legislação acerca deste tema, sendo esta base para o surgimento da legislação brasileira.
[1] BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro. Ed. Campus, p. 01, 1990.
[2] LEI 8.072/1990- Código de Defesa do Consumidor
[3] UCHOA, Fabio. Curso de Direito Comercial. São Paulo: ed. Saraiva. P. 303, 2005
[4] LEI 8.072/1990- Código de Defesa do Consumidor
[5] SANTOS, Yeda. Texto. Código do Consumidor como exemplo. 1998.
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